=Paper=
{{Paper
|id=Vol-2045/Bilisim_paper_14
|storemode=property
|title= E-Ticarette Araci Hizmet Saglayıcinin Icerikten Sorumlulugu ( Service Provider's Responsibility for Content in E-Commerce)
|pdfUrl=https://ceur-ws.org/Vol-2045/20_Bilisim_2017_paper_14.pdf
|volume=Vol-2045
|authors=Hacer Ulku Dogan Kaya,Gizem Turan
}}
== E-Ticarette Araci Hizmet Saglayıcinin Icerikten Sorumlulugu ( Service Provider's Responsibility for Content in E-Commerce)==
https://ceur-ws.org/Vol-2045/20_Bilisim_2017_paper_14.pdf
E-Ticarette Aracı Hizmet Sağlayıcının
İçerikten Sorumluluğu
Hacer Ülkü Doğan Kaya Gizem Turan
Kılıç Hukuk Bürosu Kılıç Hukuk Bürosu
Eskişehir Yolu Mustafa Kemal Mahallesi Eskişehir Yolu Mustafa Kemal Mahallesi
2079 Sokak Via Green İş Merkezi No:2 B/11 2079 Sokak Via Green İş Merkezi No:2 B/11
Çankaya/ANKARA Çankaya/ANKARA
hacerulkudogan@kilichukuk.org gizemturan@kilichukuk.org
ÖZET GİRİŞ
İnternet üzerindeki B2C (‘Business to Consumer’ veya İnternet ortamında, işletmeden tüketiciye (B2C) ticari
‘İşletmeden Tüketiciye’) ticaret faaliyetlerinin önemli faaliyetlerin önemli bir kısmında, e-ticaret ilişkisinin
bir kısmı, 1 Mayıs 2015 tarihinde yürürlüğe giren 6563 tarafları dışında, bu faaliyete aracılık eden üçüncü kişi-
sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında lerin (aracı hizmet sağlayıcıların) rolü de bulunmakta-
Kanun’da (E-Ticaret Kanunu) ‘aracı hizmet sağlayıcı’ dır. 1 Mayıs 2015 tarihinde yürürlüğe giren E-Ticaret
olarak tanımlanan kategoriye giren gerçek veya tüzel Kanunu, aracı hizmet sağlayıcıların hizmet sundukları
kişilerin aracılığıyla sağlanmaktadır. Bu bakımdan, elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tara-
‘aracı hizmet sağlayıcı’ olarak faaliyet gösterenlerin fından sağlanan içerikleri denetlemekle yükümlü ol-
internet sitelerinde ticarete sunulan mal veya hizmetler madıkları kuralını benimsemiştir.
nedeniyle ortaya çıkabilecek sorumluluklarının belir- Bununla birlikte, bu hükmün, aracı hizmet sağlayıcıla-
lenmesi, anılan ortamlardaki ticari faaliyetlere katılan rın internet sitelerinde sunulan içerikler yönünden Sı-
bütün taraflar ve aracı olarak faaliyet gösteren sağlayı- nai Mülkiyet Kanunu uyarınca ortaya çıkabilecek so-
cılar yönünden önem arz etmektedir. Bu çalışmanın rumlulukları bakımından anlamının ve bu kişilerin
amacı, Türk hukukunda aracı hizmet sağlayıcıların adı İnternet Kanunu hükümleri uyarınca girdikleri katego-
geçen sorumluluklarını, (6769 sayılı Sınai Mülkiyet riler gereği yer sağlayıcı olarak sorumluluklarının sını-
Kanunu, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Ya- rının tartışılması gerekmektedir.
yınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Bu bağlamda, bu çalışmanın temel amacı, Türk huku-
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, 5846 kunda, E-Ticaret Kanunu’na göre ‘aracı hizmet sağla-
sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gibi) ilgili mev- yıcı’ olarak tanımlanan gerçek ve tüzel kişilerin inter-
zuat hükümleri ve Yargıtay Kararları ışığında ortaya net sitelerinde yayınlanan içerikler yönünden ortaya
koymaktır. çıkabilecek sorumluluklarının kapsamını ve bu kişile-
Anahtar Kelimeler rin sorumluluğuna başvurulabilmesi için aranan şartları
Aracı Hizmet Sağlayıcı; Elektronik Ticaret Kanunu; tartışmaktır.
Elektronik Ticaret.
ELEKTRONİK TİCARET KANUNU’NUN KAPSAMI
ABSTRACT E-Ticaret Kanunu’nun 1’inci maddesinin ikinci fıkra-
An important portion of the B2C commercial interacti- sına göre, Kanunun kapsamı ‘ticari iletişimi, hizmet
ons through internet is realized through ‘intermediary sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların sorumlulukla-
service providers’ as defined by the Act on the Regula- rını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler
tion of Electronic Trade no. 6563. Thus determination ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülükle-
of the responsibilities of ‘intermediary service provi- rini ve uygulanacak yaptırımları’ içine alacak şekilde
ders’ which may arise in relation to the goods or servi- belirlenmiştir. E-Ticaret Kanunu’nun 2’inci maddesi-
ces that are offered on their websites is crucial for both nin 1-(a) bendinde elektronik ticaretin “çevrim içi”
these intermediaries and the parties of the e-commerce iktisadi ve ticari faaliyetleri ifade ettiği belirlenmiştir.
activities conducted in those platforms. The purpose of Bu bakımdan, Kanun yalnızca çevrimiçi (online) or-
this study is to discuss these responsibilities of inter- tamdaki faaliyetleri kapsamına almaktadır.
mediary service providers in the light of the current
legislation in Turkey (e.g. Industrial Property Act no. ARACI HİZMET SAĞLAYICI TANIMI
6769, Act no. 5651 on Regulating Broadcasting in the E-Ticaret Kanunu’nda aracı hizmet sağlayıcı, “Başka-
Internet and Fighting Against Crimes Committed thro- larına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına
ugh Internet Broadcasting, Intellectual and Artistic elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel
Works Act no. 5846) and the case-law of Turkish Co- kişi” şeklinde tanımlanmıştır (m. 2/1-d). Alt komisyon
urt of Cassation. raporunda, aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğuna
Keywords ilişkin düzenlemenin Kanuna eklenmesi konusundaki
Intermediary service provider; Act on Electronic açıklamalara bakıldığında; düzenlemenin esasen inter-
Commerce; E-commerce. nette gerçekleştirilen satışlarda, kurdukları platformlar-
la alıcı ve satıcının bir araya gelmesine aracılık eden retli bir iş insanı’ olarak hukuka aykırılığın anlaşılabi-
kişilerin sorumluluklarını belirlemeyi amaçladığı anla- leceği olgu veya durumdan habersiz olmasının olağan
şılmaktadır (TBMM, s. 21). karşılanıp karşılanamayacağının değerlendirmesidir
(ABAD 2011, pr. 118-124). Bu değerlendirme netice-
ARACI HİZMET SAĞLAYICININ İNTERNET sinde, yer sağlayıcının içerikten haberdar olduğu, ya da
SİTESİNDE TİCARİ FAALİYETE KONU EDİLEN MAL olması gerektiği, sonucuna varılırsa, içerikten sorumlu-
VEYA HİZMETLERLE İLGİLİ SORUMLULUĞU luğu gündeme gelebilecektir (ABAD 2011, pr. 145,
E-Ticaret Kanunu anlamında ‘aracı hizmet sağlayıcı’, DLA Piper, s. 18).
e-ticaret faaliyetlerine aracılık eden platformları sağla- AB’deki düzenleyici politika, öğretide ‘yatay düzen-
yan gerçek ve tüzel kişileri ifade etmektedir. Bunlar, leme yaklaşımı’ olarak adlandırılmaktadır (Baistrocc-
İnternet Kanunu anlamında ‘yer sağlayıcı’ kategorisine hi, s. 117). Bu yaklaşımda, aracı hizmet sağlayıcılarına
girmektedir. Bu kişilerin sağladıkları platformlar üze- ilişkin bütün hukuk dallarına yönelik sorumluluğun tek
rindeki e-ticaret faaliyetleri bakımından sorumlulukla- bir düzenlemeyle ele alındığı ifade edilmektedir. Buna
rı, Türk hukukunda, özellikle İnternet Kanunu, FSEK, karşılık, ABD’deki düzenleyici yaklaşım ise; dikey
Sınai Mülkiyet Kanunu ve Kişisel Verilen Korunması düzenleyici yaklaşım olarak değerlendirilmektedir.
Kanunu yönleriyle gündeme gelebilecektir. Aşağıdaki Burada, aracı hizmet sağlayıcılarının sorumluluğu İle-
bölümde, aracı hizmet sağlayıcıların bu kanunlar uya- tişimde Edep Yasası, Dijital Milenyum Telif Yasası ve
rınca yükümlülüklerine geçmeden önce, aracı hizmet 1996 Telekomünikasyon Yasası gibi ayrı kanunlarda
sağlayıcılarının sorumluluğu açısından AB ve düzenlenmiştir (Baistrocchi, s. 117). Konunun sınır-
ABD’deki yasal durum, inceleme konusu edilecektir. lanması bakımından, burada, AB Direktifi’yle benzer
düzenlemeler içeren ve sıkça uygulama alanı bulan
Avrupa Birliği ve Amerika’daki Mevzuat Dijital Milenyum Telif Yasası’nda aracı hizmet sağla-
2000/31/EC sayılı Avrupa Birliği E-Ticaret Direkti- yıcının sorumluluğu ele alınacaktır.
fi’nde, aracı hizmet sağlayıcıların sorumluğunun üç Dijital Milenyum Telif Yasası, internet ortamındaki
başlık altında incelendiği görülmektedir (m. 12-14). Bu telif hakkı ihlalleri bakımından aracı hizmet sağlayıcı-
kapsamda, erişim hizmetleri sağlayanlar (m. 12), veriyi nın sorumluluğunun şartlarını AB Direktifiyle paralel
alıcıya ulaşması için geçici veya otomatik olarak depo- şekilde düzenlemiştir. Fakat, Direktif’te belirlenen
layan hizmet sağlayıcılar (ön bellekleme)1 (m. 13) ve şartlara ek olarak Yasa’da aracının içeriği kontrol etme
yer sağlayanlar (m. 14), E-Ticaret Direktifi’nde aracı hak ve yetkisi var olduğu durumda hukuka aykırı içe-
hizmet sağlayıcı kategorileri olarak belirlenmiştir. rikten maddi bir menfaat elde etmiyor olması ve Ya-
Böylece AB Direktifindeki tanım, internet üzerinde sa’da belirlenen usule göre yapılan bildirim üzerine
alıcı ve satıcı arasındaki faaliyetlerin gerçekleştirilmesi ilgili içeriği derhal kaldırması ya da içeriğe erişimi
amacıyla platform sağlayan gerçek ve tüzel kişilerin engellemesi şartları belirlenmiştir (Section 512(c)).
yanı sıra, erişim sağlayıcıların ve internet sitesine eri- Dijital Milenyum Telif Yasası’ndaki bu düzenlemede,
şim için ilgili veriyi geçici ya da otomatik olarak depo- AB Direktifi’nden farklı olarak, özel bir bildirim pro-
layanların sorumluluklarını da ele almaktadır. sedürü (‘notice and take down procedure’) ve bir itiraz
Dikkat çekeceği gibi, AB’de ‘aracı hizmet sağlayıcısı’ prosedürü (‘put back procedure’) öngörmüştür. Buna
olarak nitelendirilen kategori, E-Ticaret Kanunu’nda göre, aracı, telif hakkının ihlal edildiğini öne süren kişi
yer verilenden daha geniştir. Bununla birlikte, bu ça- tarafından kendisine gönderilen bildirim üzerine derhal
lışmanın amacı bakımından, AB Direktifi’nde aracı içeriği kaldırmakla ya da ona erişimi engellemekle
hizmet sağlayıcılardan, yalnızca, ‘yer sağlayıcıların yükümlüdür (DLA Piper, s. 29; Section 512(c)). Buna
sorumluluklarına’ (hosting) ilişkin düzenlemeye deği- karşı, içerik sağlayanın usulüne uygun bir karşı-ihtar
nilecektir (bkz. ABAD 2011, pr. 104). göndermesi durumunda, aracı bu karşı-ihtarı ihlal iddia
AB Direktifi’ne göre, ‘aracı yer sağlayıcı’, ancak şu iki eden tarafa gönderecek ve en az on en fazla on dört
şartın sağlanması durumunda, içerik yönünden sorum- gün bekleyerek; ihlali iddia edenin ihlal iddiasına iliş-
suzluğunu ileri sürebilecektir (m. 14): kin diğer tarafa dava açtığını ortaya koymaması halin-
1. Aracı ‘yer sağlayıcının’ hukuka aykırı içerik- de içeriği eski haline getirecektir (Section 512 (g);
ten ‘fiilen’ (actual) bilgisi olmamalıdır ve DLA Piper, s. 29).
tazminat sorumluluğu bakımından, içeriğin
hukuka aykırılığının anlaşılabileceği olgu ya Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2013/11-1138
da durumlardan habersiz olmalıdır; K. 2014/16 sayılı Kararı
2. Aracı ‘yer sağlayıcı’, ilgili bilgi ya da haberi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Elektronik Ticaret
aldıktan sonra derhal hukuka aykırı içeriği Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce verdiği E.
silmeli ya da ona erişimi engellemelidir. 2013/11-1138 K. 2014/16 sayılı kararı, ‘aracı hizmet
Burada, ilk şart bakımından önemli olan, aracı hizmet sağlayıcıların’ sundukları platformlarda gerçekleştiri-
sağlayıcı olarak faaliyet gösteren kişinin hukuka aykı- len e-ticaret faaliyetlerinden sorumluluğuna ilişkin
rılığa ilişkin ‘fiili bilgi’sinin olup olmadığının ve ‘basi- öğretici bir örnek teşkil etmektedir. Aşağıda anılan
Hukuk Genel Kurulu kararına konu olan yargılama
1 Bu kapsamda, özellikle ‘proxy sunucular’ bulunmaktadır
süreci, kronolojik bir şekilde aktarılmıştır.
Olayda, davacı, tescilli ve tanınmış markasıyla aynı
(DLA Piper, s. 7).
ibareleri taşıyan taklit ürünlerin aracı hizmet sağlayıcı-
ya ait internet sitesi üzerinden satışa sunulduğu iddia- Mahkemenin önceki kararında direnmesi üzerine; konu
sıyla, aracı hizmet sağlayıcı şirkete dava yöneltmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir.
Davalı şirket, sahip oldukları portalın tamamen kulla- Hukuk Genel Kurulu da davalının internet sitesinde
nıcılar arasındaki iletişimi sağlama ve ödemelerin gü- söz konusu içeriğe yer vermesini 556 sayılı Marka
venli bir şekilde yapılmasına aracılık etme amacını KHK’nın 61/e bendi hükmü çerçevesinde marka teca-
taşıdığını ve hiçbir ürünün satış, pazarlama, reklam ve vüzü olarak değerlendirmiştir. Kararda, ayrıca, bu fiil-
dağıtımını amaçlamadığını vurgulayarak; olayda hu- lerin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 50’nci maddesine
kuki sorumluluğun elektronik ticaret ilişkisinin tarafla- (6098 Sayılı TBK m. 61) göre de müteselsil sorumlu-
rında olduğunu savunmuştur. luk kapsamında olduğu belirtilmiştir. Dahası, Hukuk
İlk derece mahkemesi, davalının yürüttüğü hizmet ge- Genel Kurulu kararı, Özel Dairenin verdiği kararın
reği internet sitesinde satışa sunulan ürünlerin taklit gerekçesinden de davalının kendisine karşı dava açıl-
olup olmadığını bilebilecek durumda olmadığını de- masıyla birlikte söz konusu içeriğin hukuka aykırılı-
ğerlendirmiş, ancak talep halinde koşulları varsa erişi- ğından haberdar olduğu ve dava tarihinden sonra bu
mi engelleme yetkisi olduğunu belirtmiştir. Bu bakım- içeriği internet sitesinden kaldırmamakta kusurlu dav-
dan, Mahkeme, Türk hukukunda, bu hususta kanuni bir randığı gerekçesiyle ayrılmıştır.
boşluğun bulunduğunu değerlendirmiş ve AB E- Sonuç olarak, kısaca özetlenecek olursa; Yargıtay Hu-
Ticaret Direktifi’ndeki düzenlemeleri gözeterek ihtar kuk Genel Kurulu, dava açıldığı tarihte yürürlükte olan
olmaksızın davalının ilgili internet sitesindeki içerikten 556 sayılı Marka KHK m. 61/e bendi hükmünde sayı-
sorumlu tutulamayacağını belirlemiştir. lan fiillerin tecavüz teşkil etmesi için kusurun şart ol-
Yargıtay, ilk derece mahkemesinin bu kararını, davalı- madığını gözeterek; aracı hizmet sağlayıcının internet
nın internet sitesindeki yayınları dava tarihinde yürür- sitesinde üçüncü kişilerin marka hakkını ihlal eden
lükte olan 556 sayılı Marka KHK m. 61/e bendi hükmü içeriği yayınlamasını tecavüz fiili olarak değerlendir-
anlamında, (a) ilâ (c) bendinde sayılan marka tecavüzü miştir. Zira anılan hüküm bakımından, aracı hizmet
fiillerine ‘iştirak veya yardım veya bunları teşvik et- sağlayıcının içerikten haberdar olup olmadığının bir
mek’ ya da ‘kolaylaştırmak’ olarak değerlendirerek; önemi yoktur. Bu sebeple, tecavüzün varlığı halinde
davada, davalının da anılan düzenleme gereğince mü- Marka KHK’ya göre kusur şartı aranmaksızın açılabi-
tevaciz olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde boz- lecek dava türleri bakımından (tecavüzün durdurulma-
muş ve ilk derece mahkemesinin davalının sorumlulu- sı, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldı-
ğunu bu yönüyle incelemesi gerektiğini belirtmiştir rılması davaları), aracı hizmet sağlayıcının sorumlu
(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 20.1.2012 tarih ve E. olduğuna hükmedilmiştir. Ancak, marka tecavüzüne
2011/15509 K. 2012/540 sayılı kararı). dayalı tazminat davaları yönünden kusur şartı oldu-
Mahkeme, bozma üzerine; AB E-Ticaret Direktifi ve ğundan; ihtarı, aracı hizmet sağlayıcının kusurunun ne
ABD Dijital Milenyum Telif Yasası’ndaki düzenleme- zaman gündeme geldiğini değerlendirirken dikkate
leri de dikkate alarak, FSEK’in Ek 4’üncü maddede almıştır. Burada da, dava açılmasının ihtar yerine geç-
yer alan telif haklarına ilişkin düzenlemeyi kıyasen tiğini göz önünde bulundurarak; aracı hizmet sağlayı-
uygulamış; ayrıca yargılama devam ederken yürürlüğe cının dava açıldığı tarihten sonra, ihlalden haberdar
giren İnternet Kanunu’nda yer alan düzenlemeleri de olduğu için tazminat bakımından da sorumluluğu ol-
dikkate almış ve yeni gerekçeyle, davalının ihtar ya da duğu sonucuna varmıştır.
erişimin engellenmesi talebi olmaksızın internet site-
sindeki içerikten sorumlu tutulamayacağı yönünde Elektronik Ticaret Kanunu m. 9 Düzenlemesinin
hüküm kurmuştur. Anlamı
İlk derece mahkemesinin farklı gerekçeyle verdiği bu E-Ticaret Kanunu m. 9/1 şöyle demektedir: “Aracı
hüküm de temyiz edilmiştir. Temyiz üzerine, Yargıtay hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik orta-
11. Hukuk Dairesi, 20.1.2012 tarih ve E. 2011/15509 mı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan
K. 2012/540 sayılı kararıyla, davalının internet sitesin- içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal
de marka hakkını ihlal eder nitelikte içerik yayınlama- veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da
sının 556 sayılı Marka KHK m. 61/e bendi hükmü durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla
anlamında tecavüz sayılması gerektiği sonucuna var- yükümlü değildir.”
mıştır. Buna göre, kararda, davacının, davalının kusur- Bu bakımdan, madde hükmünden ve Komisyon Rapo-
lu olması şartını gerektirmeyen, tecavüzün durdurul- ru’ndaki açıklamalardan2 anlaşıldığı üzere, Elektronik
ması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan Ticaret Kanunu m. 9, E-Ticaret Direktifi ve Dijital
kaldırılması talepleri bakımından eda hükmü oluştu-
rulması gerektiği değerlendirilmiştir. Ancak aynı ka-
rarda, Yargıtay, davalının tazminattan sorumlu tutula- 2 Komisyon Raporu’nda, aracı hizmet sağlayıcıların sağladığı
bilmesi için kusur şartının aranması gerektiği; davalı- platformlarda üçüncü kişilerin haklarına yönelik ihlallerin
nın ihlalden haberdar olmaması gözetilerek, davalıya söz konusu olması durumuyla ilgili “…bu durumlarda hak-
ihtar çekilip çekilmediğinin bu yönüyle davalının ku- larının ihlâl edildiğini iddia eden kişilerin meri mevzuat
surunu ispat için göz önünde bulundurulması gerekti- hükümlerine göre hareket edebilecekleri gerçeği de göz önü-
ne alınarak aracı hizmet sağlayıcıların, içerikten doğrudan
ğini değerlendirerek kararı bozmuştur.
sorumlu tutulmaması ve uygulamada tereddütlerin yaşan-
maması için…” ilgili düzenlemenin getirildiği belirtilmiştir.
Milenyum Telif Yasası’ndan farklı olarak, aracı hizmet aracı hizmet sağlayıcıya husumet yönlendirilmesinde
sağlayıcıların internet sitelerindeki içerikten sorumlu hukuki yarar bulunduğunu kabul etmiştir.
olmalarının şartlarını düzenlememektedir. (TBMM, s. Eser sahibinin yayma hakkının ihlal edildiğinden ba-
25) Hüküm yalnızca, aracı hizmet sağlayıcıların, inter- hisle tazminat sorumluluğu doğabilmesi için ise aracı
net sitelerinde yer alan içeriği denetlemekle doğrudan hizmet sağlayıcının kusurunun ispatlanması gerekmek-
yükümlü olmadıklarını ele almaktadır. Bu bakımdan, tedir. Bu yönüyle, E-Ticaret Kanunu m. 9/1’in aracı
aracı hizmet sağlayıcıların internet sitelerindeki içerik- hizmet sağlayıcının sorumluluğu yönünden bir karine
ten sorumluluğu, ilgili hukuk alanında somut olaya öngördüğü tespit edilebilir; buna göre aracı hizmet
uygulanacak hükümler dikkate alınarak tespit edilmeye sağlayıcılarının internet sitesinde kullanıcıların sundu-
devam edilecektir. Bu nedenle, aşağıdaki bölümlerde, ğu içeriklerin hukuka aykırılığını denetleme yükümlü-
aracı hizmet sağlayıcıların yürürlükteki ilgili mevzuat lüğü yoktur. O halde, bu kişilerin tazminat yükümlülü-
hükümleri uyarınca sorumlulukları inceleme konusu ğü, ancak telif haklarına aykırılık teşkil eden içerikten
yapılacaktır. haberdar edilmeleri, yani E-Ticaret Kanunu m.
9/1’deki karinenin aksinin ispatlanması, halinde söz
Yer Sağlayıcının Sorumluluğuna İlişkin İnternet konusu olmalıdır.
Kanunu Düzenlemeleri 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 29’da marka
İnternet Kanunu m. 2/m’ye göre; yer sağlayıcı, “hizmet hakkına tecavüz sayılan fiilleri ve m. 141’de patent
ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işle- veya faydalı model haklarına tecavüz sayılan fiilleri
ten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. E- belirlemiştir. Bu hükümlere göre, marka, patent veya
Ticaret Kanununa göre, ‘aracı hizmet sağlayıcısı’ ola- faydalı model haklarına tecavüz eden ürünleri, bu te-
rak tanımlanan kişiler, üçüncü kişilerce yürütülen ticari cavüzü bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde “satmak,
faaliyetler için sunulan içerikleri barındıran platformla- dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak,
rı hazırladıklarından; İnternet Kanunu kapsamında, yer ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla
sağlayıcı olarak değerlendirilmeleri mümkündür. (bkz. elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yap-
ABAD 2011, pr. 104) mak için öneride bulunmak” da tecavüz olarak kabul
İnternet Kanunu m. 5/1’de, E-Ticaret Kanunu m. edilmiştir (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c). Aracı hizmet sağ-
9’daki hükme paralel şekilde, “Yer sağlayıcı, yer sağ- layıcının bu anlamda sorumluluğuna gidilmesi için;
ladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir Kanun hükmü gereği ürünün üçüncü kişilerin sınai
faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla haklarını ihlal ettiğini “bildiği veya bilmesi gerektiği-
yükümlü değildir” düzenlemesi benimsenmiştir. Bu- nin” ortaya konulması gerekmektedir. E-Ticaret Kanu-
nunla birlikte, Kanun m. 5/2’ye göre, yer sağlayıcılar, nu m. 9/1’in aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu
8 ve 9. maddelere göre haberdar edilmeleri üzerine yönünden öngördüğü karine, bu açıdan aracı hizmet
hukuka aykırı içeriği yayından çıkarmakla yükümlü sağlayıcılarının sorumluluğuna gidilmesinin de önüne
hale gelirler. (Ayrıca bkz. FSEK Ek m. 4) geçmektedir. Aracı hizmet sağlayıcılarına bu hükümler
kapsamında (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c) sorumluluk
FSEK ve Sınai Mülkiyet Kanunu Düzenlemeleri yüklenebilmesi için; E-Ticaret Kanunu m. 9/1’de ön-
FSEK kapsamında, telif haklarını ihlal eder nitelikteki görülen karinenin aksinin ispatlanması, yani aracı hiz-
ürünlerin aracı hizmet sağlayıcıların internet sitelerin- met sağlayıcının durumdan haberdar edilmesi, gerek-
de satışa sunulmasının FSEK m. 23’te eser sahibinin mektedir.
mali hakları arasında düzenlenen ‘yayma hakkı’nın Kanunun 149’uncu maddesine göre, sınai mülkiyet
ihlali olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, tespit, önleme,
tartışma konusu yapılabilir. FSEK m. 23’e göre, “Bir durdurma, tecavüzün kaldırılması ile tazminat, el koy-
eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ma ve el koyulan ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanın-
ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla ması davaları açabilecektir. Sınai Mülkiyet Kanu-
dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.” Bu nu’nun m. 29/1-c ile m. 141/1-b ve c hükümlerine gö-
hakkın ihlali halinde, eser sahibi tecavüzün men’i (m. re, aracı hizmet sağlayıcının fiilinin tecavüz oluştura-
69) veya ref’i (m. 66) ve tazminat davası (m. 70) açma bilmesi için kusur zorunlu olduğundan (zira, hükümde
hakkı bulunmaktadır. ‘bildiği veya bilmesi gerektiği’ denilmektedir); bu da-
Bu davalardan, tecavüzün ref’i (durdurulması) ve vaların tamamında aracı hizmet sağlayıcıya husumet
men’i (önlenmesi) davaları için kusurun varlığı şart yöneltilebilmesi için onun ihlalden haberdar edilmesi
değildir (m. 66/3, m. 69/2). Bu yönüyle, Yargıtay Hu- gerektiği genel olarak değerlendirilebilir.
kuk Genel Kurulu’nun E. 2013/11-1138 K. 2014/16 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2013/11-1138
sayılı Kararı’nda da belirtildiği üzere; eser sahibinin K. 2014/16 sayılı Kararı’nda dava tarihinde yürürlükte
mali haklarını ihlal eder nitelikte bir ürünün aracı hiz- olan Mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 61/e hükmüne
met sağlayıcı vasıtasıyla satışa sunulması halinde, te- dayanıldığı düşünülecek olursa; aracı hizmet sağlayı-
cavüzün ref’i (durdurulması) ve men’i (önlenmesi) cıya karşı artık bu hükme dayanılarak, dava yöneltile-
davaları açısından aracı hizmet sağlayıcıya husumet meyeceği açıktır.
yönlendirilmesi gündeme gelebilir. Nitekim anılan
kararda, Hukuk Genel Kurulu, bu davalar yönünden de
tecavüzün durdurulması veya önlenmesi bakımından,
SONUÇ KAYNAKÇA
Sonuç olarak; Türk hukukunda aracı hizmet sağlayıcı- [1] TBMM, “Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hak-
ların internet sitelerindeki içerikten hukuken sorumlu kında Kanun Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum Komis-
tutulması için gerekli şartları ele alan yeknesak bir yonu, Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komis-
düzenleme bulunmamaktadır. Bunun yerine, aracı yonu ile Sanayi, Ticaret, Enerji, Tabii Kaynaklar, Bilgi
hizmet sağlayıcının internet sitesinde yer alan içerikten ve Teknoloji Komisyonu Raporları” (1/488), Yasama
sorumluluğunun koşullarını belirlemek için, E-Ticaret Dönemi: 24 Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240,
Kanunu, İnternet Kanunu, Sınai Mülkiyet Kanunu ve https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf
FSEK hükümlerini birlikte ele almak gerekmektedir. internet sitesinden 05.10.2017 tarihinde erişilmiştir.
Bu yönüyle; telif haklarını ihlal eden ürünlerin aracı [2] DLA Piper, “6. Liability of online intermediaries”,
hizmet sağlayıcılara ait platformlarda satışa sunulması EU Study on the Legal Analysis of a Single Market for
halinde, FSEK m. 23 ile m. 66 vd. hükümleri bir arada the Information Society: New Rules for a new age?,
değerlendirilecek olursa, yayma hakkına ilişkin teca- http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/d
vüzün men’i (önlenmesi) ve ref’i (durdurulması) dava- ocument.cfm?doc_id=835 internet sitesinden
ları açısından kusur şartı aranmadığından Yargıtay 05.10.2017 tarihinde erişilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunun E. 2013/11-1138 K. 2014/16 [3] Avrupa Birliği Adalet Divanı Büyük Daire
sayılı kararı uyarınca aracı hizmet sağlayıcıya husumet (ABAD), C‑ 324/09 sayılı ve 12/07/2011 tarihli
yöneltilmesi mümkün görünmektedir. Ancak tazminat L’oreal v. eBay kararı (ABAD 2011).
istemi bakımından ise, E-Ticaret Kanunu’nda öngörü- [4] Baistrocchi, Pablo, “Liability of Intermediary Ser-
len hüküm, aracı hizmet sağlayıcının internet sitesinde vice Providers in the EU Directive on Electronic
yayınlanan içerikten doğrudan sorumlu tutulmasının Commerce”, Santa Clara High Technology Law Jour-
önüne geçmektedir (m. 9/1). Bu yönüyle, tazminat nal, 19 (1), Ocak 2003,
davalarında, E-Ticaret Kanunu m. 9/1 hüküm dikkate http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi
alınarak, aracı hizmet sağlayıcının durumdan haberdar ?article=1315&context=chtlj adresinden erişilmiştir.
edilmesi (ihtar çekilmesi), buna karşın içeriğin kaldı- [5] Kılıçoğlu, Ahmet, “Fikri Hakların İhlalinde Hu-
rılmaması halinde FSEK’e dayanarak tazminat davası kuksal Koruma Yolları (Sınai Haklarla Karşılaştırmalı
açılabileceği değerlendirilebilir. Olarak)”, TBB Dergisi, Sayı 54, 2004, ss. 51-104.
Sınai haklar yönünden ise, aracı hizmet sağlayıcılar [6] Semiz, Özgür, “Elektronik Ticarette Fikri Hak İh-
vasıtasıyla gerçekleştirilen satışlarda Sınai Mülkiyet lalleri ve Aracı Online Alış Veriş Sitelerinin Sorumlu-
Kanunu m. 29/1-c, m. 141/1-b, c hükümlerinin uygu- luklarının Sınırı Sorunu”, Legal Fikri ve Sınai Haklar
lanması gerekeceğinden ve bu hükümlerde belirtilen Dergisi, Yıl: 7 Sayı: 26, 2011, ss. 269-280.
fiillerin tecavüz sayılması için kusur şartı arandığın-
dan; aracı hizmet sağlayıcının bu hükümler uyarınca ÖZGEÇMİŞLER
sorumluluğuna, kural olarak, gidilememesi gerekir. Hacer Ülkü Doğan Kaya
Ancak E-Ticaret Kanunu m. 9/1’de öngörülen hüküm Bilkent Üniversitesi Hukuk
gereği aracı hizmet sağlayıcının doğrudan sorumlulu- Fakültesi’nden 2014 yılında
ğuna gidilemeyeceğinden; aracı hizmet sağlayıcıya mezun olan Doğan Kaya, aynı
ihtarda bulunulduktan sonra, Sınai Mülkiyet Kanu- üniversitede Ekonomi Hukuku
nu’nun bu hükümleri uyarınca tecavüz sayılabilecek alanında Yüksek Lisans yapmıştır.
bir durumdan söz edilebilir. Bu durumda, ihtardan son- Mezuniyetinden bu yana çeşitli
ra kusurlu hale gelecek olan aracı hizmet sağlayıcıya avukatların yayında ve bir patent
karşı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 149’da sayılan davalar şirketinde avukat olarak
yöneltilebilecektir. çalışmalarda bulunmuştur. Halen Ankara Üniversitesi
Bunun dışında, aracı hizmet sağlayıcılar aynı zamanda Milletlerarası Özel Hukuk Yüksek Lisans programında
İnternet Kanunu anlamında ‘yer sağlayıcı’ kategorisine öğrenim görmeye devam eden yazar, aynı zamanda
girdiklerinden; kendilerine hukuka aykırı içeriklere Kılıç Hukuk Bürosu’nda avukatlık yapmaktadır.
ilişkin olarak yapılan bildirimler üzerine içeriği yayın-
dan çıkarmakla yükümlü hale gelirler. Gizem Turan
Dolayısıyla sonuç olarak, E-Ticaret Kanunu m. 9/1’de Başkent Üniversitesi Hukuk
öngörülen düzenlemenin, aracı hizmet sağlayıcıların Fakültesi’nden 2009 yılında mezun
kusur gerektiren tecavüz fiilleri ve dava türleri bakı- olan Turan, mezuniyetinden sonra
mından doğrudan sorumlu tutulmasının önüne geçtiği; İnşaat Sözleşmeleri Hukuku,
aracı hizmet sağlayıcıların internet sitelerinde yayınla- Borçlar ve Ticaret Hukuku
nan içeriklerden sorumluluklarının somut uyuşmazlı- alanlarında eğitim almıştır. Yazar,
ğın koşulları dikkate alınarak yürürlükteki mevzuatın mezuniyetinden bu yana,
ilgili ihlal türlerine ilişkin hükümlerine göre belirlen- halihazırda Kılıç Hukuk
mesi gerektiği değerlendirilebilir. Bürosunda olmak üzere, yerli ve yabancı şirketlere
dava ve danışmanlık hizmetleri vermektedir.